المحاضرة 9 الاستصحاب والعرف تقديم د أحمد السوادي

بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين واصلي واسلم على سيدنا محمد وعلى اله وصحبه اجمعين ارحب بك عزيزي الطالب الى هذا اللقاء التاسع من مقرر ماده اصول الفقه تحدثنا في اللقاءات السابقه عن الادله الشرعيه تكلمنا عن القران الكريم والسنه النبويه تكلمنا عن الاجماع وشرع من قبلنا وعن القياس وتكلمنا سنتكلم اليوم عن الاستصحاب وعن العرف في هذا اللقاء وبعد دراسه هذه الوحده ينبغي ان تكون قادرا على ان توضح معنى الاستصحاب وان تميز بين انواع الاستصحاب وان تبرهن على حجيه الاستصحاب وان تعدد القواعد المنبنيه على الاستصحاب ثم في الموضوع الثاني والدليل الثاني العرف تبين معنى العرف وتقارن بين اقسام العرف وتدلل على حجيه العرف ثم تذكر شروط العمل بالعرف نبدا مع الدليل الاول في هذا اللقاء وهو الاستصحاب ما معنى الاستصحاب لغه استصحبه ساله ان يصابه معنى ان يكون صاحبا له وكل شيء لا امى شيئا فقد استصحبه لا بد الملائمه والصحبه هي معنى استصحابا في اللغه الالف والسين والتاء هي الطلب بمعنى طلب الصحبه اصطلاحا هو الحكم بثبوت الشيء في الزمان الثاني بناء على ثبوتي في الزمن الاول اذا وجد لدينا حكم في الزمن الاول وفي الزمان الثاني هل يبقى هذا الحكم ام ينتهي فالاستصحاب استصحاب بقاء الحكم ما دام كان باقيا في الزمن الاول فانه يبقى في الزمن الثاني بمعنى استمرار الحكم في الزمن الاول وفي الزمن الثاني ولذلك عرفت بانه الحكم بثبوت الشيء في الزمان الثاني بناء على ثبوته في الزمان الاول مثل اذا توضع انسان ثم شك في وضوئه هل انتقض او لا فانه يستصحب بقاء الوضوء الا اذا سمع صوتا او وجد ريحا لان الاصل فيه انهم متوضئ وانه طاهر فيستمر حكم الوضوء والطهاره فيه ولذلك سمي هذا الدليل بدليل العقل بمعنى بالعقل بالاستصحاب استمرار الحكم في الزمان الاول وفي الزمان الثاني لماذا سمي استصحابا سمي استصحاب لان المجتهد يستصحب الحكم الاول حتى يرد ما يدل ما يدل على ارتفاعه اذا ارتفع الحكم كان بها والا فالاصل بقى الحكم طبعا الاستصحاب انواع ابرز انواع الاستصحاب اولا استصحاب البراءه الاصليه ومعنى البراءه الاصليه اي العدم الاصلي بمعنى الاصل براءه الذمه ان ذمه الانسان بريئه لا تحمل اي واجبات فمثلا لو ان انسان ادعى على انسان اخر انه اعتدى عليه فالاصل ان الشخص الاخر بريء من التهمه حتى يثبت خلاف ذلك فالاصل فيه براءه الذمه فهذا هو الاستصحاب استصحاب البراءه الاصليه وهو النوع الاول من انواع الاستصحاب النوع الثاني استصحاب حكم الاباحه الاصليه بمعنى الاصل في الاشياء الاباحه وسخر لكم ما في السماوات وما في الارض كل ما في السماوات وما في الارض الاصل انه مباح الا ما ورد الدليل على تحريمه لان الله قال وسخر لكم ما في السماوات وما في الارض جميعا منه فكل شيء الاصل فيه انه مباح استصحاب الاباحه الاصليه حتى يرد الدليل على غير ذلك النوع الثالث استصحاب الحكم استسحاب الحكم الذي دل الدليل على ثبوته حتى يدل على ما يرتفع به مثلا انسان متزوج الاصل بقاء الزوجيه بقاء حقل الزواج حتى يثبت انه طلق حتى يثبت ارتفاع هذا الحكم فالاصل اذا عرف ان فلان تزوج بفلانه استصحاب بقاء الزوجيه حتى يدل الدليل على عدم العقل الصحيح عزيزي الدارس اليك هذا التدريب الاول ينقسم الاستصحاب الى اختر الاجابه الصحيحه هل ينقسم الى ثلاثه انواع الى اربعه انواع ام الى خمسه انواع التي ذكرناها قبل قليل السؤال الثاني يسمى الاستصحاب هل يسمى استصلاح استقراء دليل العقل ساكلك بعباره صححها تقول العباره الاصل شغل ذمه الانسان بالتكاليف الشرعيه والحقوق الماليه هل العباره صحيحه صححها ان كانت خاطئه هل الاستصحاب حجه شرعيه الاستصحاب هو اخر دليل يلجا اليها الفقيه في استفاده الحكم معنى يبحث في القران وفي السنه وفي القياس في الاجماع فان لم يجد دليلا ياتي الى الاستصحاب فالاستصحاب هو اخر الادله التي يلجا اليها الفقيه ولذلك استصحاب حكم العموم اذا ورد حكما عاما في مساله انه يشمل كل ما يدخل تحته فاستصحاب العموم حتى يرد الدليل على التخصيص او استصحاب النص حتى يرد ما ينسخ هذا النص هذا متفق على حجيته متفق على الاحتجاج به اما ما عدا ذلك من انواع الاستصحاب فقد اختلف فيه الى مذهبين المذهب الاول ان الاستصحاب حجه في ثبوت الاحكام وفي عدم ثبوتها او ن فيها وهو مذهب اكثر المحققين كالمزاني والصيرفي والغزالي وبه قال الجمهور العلماء المذهب الثاني انه ليس بحجه مطلقا الاستصحاب ليس بحجه ولا يعتبر دليلا شرعيا ولذلك هذا لا في اثبات الاحكام ولا في نفيها وهو مذهب كثير من الاحناف ومذهب بعض الشافعيه وبعض المعتزله وجماعه من المتكلمين لكن المشهور عند الحنفيه ان الاستصحاب ليس بحجه في الاثبات لكنه حجه في النفي والعدم ما معنى ذلك معناها لو ان انسان مفقود فقد فهل نستصحب حياته فيقول هو حجه في النفي بمعناه الاصل فيه انه حيي وذلك لا تتزوج زوجته الاصدقاء له لكن لو توفي احد اولاده هل يعرف منه هل نستصحب حياته يقول لك لا ما دام سيكون فيها حقوق فلا يستصحب فيها الحياه ولا يقسم له من الميراث شيئا الا ان ظهر ما هي الادله على حجيه الاستصحاب اول شيء الاحاديث ومن ابرز ذلك قول النبي عليه الصلاه والسلام في الرجل يخيل اليه انه احدث في الصلاه قال لا ينصرف معنى لا يترك صلاته حتى يسمع صوتا او يجد ريحا بمعنى ان النبي عليه الصلاه والسلام استصحب الطهاره في من احس بذلك ايضا العمل بالاستصحاب عمل بالظاهر والعمل بالظاهر حتى يثبت الخلاف مما اتفق عليه الصحابه والتابعون من ضمن الادله انما علم حصوله في الزمن الاول ولم يظهر انه قد زال بل انه باقي يظن انه يبقى في الزمن الثاني بمعنى انه يستمر وهذا ضروره وبالعقل وحينئذ يجب العمل به لانه من العمل بالظن والعمل بالظن يجب العمل به والصواب ان الاستصحاب لا يعد دليلا في نفسه يعني اننا نعتبره دليلا فيه تجوز لماذا لانه ليس دليل في ذاته انما الدليل هو الذي ثبت به الحكم الاول الدليل الذي ثبت به الحكم الاول ونحن نسحب الحكم الاول على الزمن الثاني فقط معنى ليس دليلا في ذاته والاستصحاب هو استبقاء دلاله هذا الدليل الدليل الذي موجود في الزمن الاول نستصحب بقائه وليس هو دليلا في حد ذاته على قاعده الاستصحاب بنيت قواعد فقهيه كثيره ابرزها قول الفقهاء الاصل بقاء ما كان على ما كان حتى يثبت غيره فمن خرج من منزله حيا وغاب ولم يعرف هل هو حي او ميت فالاصل بقاء الحياه حتى يثبت الوفاه بقاء ما كان على ما كان ايضا من ضمن القواعد قائد عظيمه الاصل في الاشياء الاباحه ما لم يثبت دليل على التحريم من القواعد ايضا اليقين لا يزول بالشك كما مثلناه بمن كان متوضا ثم شكى في نقضه لوظائفها الاسبق الطهاره لان اليقين لا يزول بالشك لا يزيل لا يزول اليقين الا اليقين من القواعد الاصل براءه الذمه فمن ادعى على انسان مالا او اعتداء فالاصل براءته ولذلك اخذ بذلك القانون فيقول المتهم بريء حتى تثبت ادانته اليك التدريب الثاني عزيزي الدارس واختر الاجابه الصحيحه من بين الاقواس السؤال الاول استصحاب حكم العموم حتى يرد ما يخصصه ان نستصحب بحكم العموم في الحكم حتى يرد دليل على التخصيص هل هذا متفق عليه على انه حجه او انه مختلف فيه او انه ليس بحجه استصحاب حكم العموم ايضا السؤال الثاني من القواعد المبنيه على الاستصحاب اذا ضاق الامر اتسع او الضرورات تبيح المحظورات او اليقين لا يزول بالشك صحح هذه العباره الاصل في الاشياء التحريم في هذا عزيزي الدارس ننتهي من هذا الدليل وهو دليل الاستصحاب ثم ننتقل الى دليل العرف وهو اخر الادله التي سناخذها في هذا المقرر فالعرب ما هو العرف ما معنى العرف عرف في اللغه من المعرفه والعرفان طبعا وهو المعروف وهو سمي بذلك لان النفوس تسكن اليه في الاصطلاح هو ما يتعارفه اكثر الناس الشيء الذي يتعارف اكثر الناس ويجري بينهم سواء كان وسيله تعبير او الخطاب او الكلام او الافعال او غيرها ما دام تواضعوا عليه واتفقوا عليه فيما بينهم فهذا هو العرف وما دام اعتادونه في معاملتهم فهو العرف ولذلك يسمى احيانا العاده شيء يتعود الناس عليه من امثله ذلك اطلاق لفظ الولد على الذكر دون الانثى الاصل ان كلمه الولد تشمل الذكر والانثى لكن الناس تعارفوا فيما بينهم اذا قيل الولد فانه يذهب الذهن او الفهم الى الولد الذكر دون الانثى فلو اوصى رجل في شيء من ماله للولد بمعنى سيكون للذكر دون الاناث العرف ينقسم الى اقسام ساذكر لكم اجمالا ثم ناتي بتدريب ثم ناتي بالتفصيل العرف ينقسم الى ثلاثه اقسام اما ان يكون باعتبار الشمول وعدم الشمول او باعتبار النوع العرف او باعتبار الصحه والفساد باعتبار الشمول في عندك ارفع عام وعرف خاص وباعتبار النوع في عندك عرف قولي للفعل النوع الثالث عرف صحيح وعرف فاسد قبل ان اتي للتفصيل في هذا الموضوع اجب على هذه الاسئله في هذا التدريب الثالث من اقسام العرف باعتبار النوع هل هو العرف العام العرفة القولي العرف الصحيح ومن اقسام العرف باعتبار الشمول هل هو العرف الخاص او العرف الفعلي او العرف الفاسد يطلق على العرف ما هو هل يطلق عليها القياس او الاختلاف او العاده ناتي الى تفصيلات اقسام العرف اولا العرف باعتبار الشمول وعدم الشمول ينقسم الى عرفه عام و عرف خاص العرف العام هو ما تعارف عليه اكثر الناس اكثر البلدان بمعنى شيء عام بين الناس معظمهم فهو عرف عام مثل عقد الاستصناع بمعنى تستصنع سواء كان في حذاء او كان في سرير او كان في ابواب او كان في اي شيء معناه ان يصنع لك الصانع شيئا حسب مواصفات محدده فعقد الاستثناء هذا هو عرف عام يشمل كثير من الناس وتعارف عليه كثير من الناس او حتى لو تذهب الى الخياط ليفصل لك الثوب او غيره هذا هو يسمى استثناء فهذا عرف عام جرى به العمل في معظم البلاد العرف الخاص ما تعرف عليه جماعه معينه معنى لا يعم الناس كلهم مثلا في بعض البلدان عند اهل العراق يطلق لفظ الدابه على الفرس بينما الاصل في الدابه كلما يكذب على وجه الارض ايضا يدخل في العرفه الخاص ما يكون في مجتمع دون غيره من المجتمعات مثلا اصحاب الحرف من الصناع والفلاحين يكون لديهم الفاظ ومصطلحات خاصه بهم فيسمى عرف خاص ايضا عندك في اصحاب العلوم المختلفه اصحاب الهندسه اصحاب الطب الاصوليون الفقهاء المهندسون هؤلاء كلهم لديهم عرف خاص بهم وهي المصطلحات الخاصه بعلومهم او مهنهم فهذا اسمه عرف خاص تقسيمه الثاني تقسيم العرف باعتبار نوعه ينقسم العرف الى قلنا عرفا قولي وعرف فعلي بالفعل القولي هو اللفظي وهو ان يتعارف الناس او اكثر الناس على اطلاق لفظ معين اول ما يذكر هذا اللفظ ينصرف الذهن مباشره الى ذلك اللفظ مثل كلمه ولد ينصرف الذهن الى الذكر دون الانثى والا في الاصل انه يعم الذكر والانثى هذا هو لفظ او عرف قولي اي لفظي اما العرف الفعل الفعلي وهو ما كان بعض الاعمال الذي اعتادها الناس فيما بينهم مثل بيع المعاطاه هل اصل في البيع والشراء ان يكون فيها ايجاب وقبول يعني يقول البعث والمشتري اشتريه لكن بيع المعاطاه ان ياتي الرجل الى التاجر فيقول له اعطني بضاعه كذا وهذا الثمن فياخذ البائع الثمن ويعطيه هذا معاطاه بمعنى دون ان يقول ذاكها بعت وذاك الشريت بيع المعطاه هذا مما تعارف عليه الناس انه يكون مقام الايجاب والقبول فهذا عرف فعلي ينقسم العرف ايضا باختلاف الصحه والفساد مثلا العرف ينقسم الى عرف صحيح وعرف فاسد العرفه الصحيح هي العاده او العرف الذي لا يخالف نصا من نصوص القران او السنه ولا يفوت مصلحه معتبره ولا يجلب مفسده راجحه مثل تعارف الناس قلنا على عقد الاستصناع او تعارفهم فيما بينهم الى تقسيم المهر الى مقدم ومؤخر تعرف معنى لا يضر ولم يخالف نصا من الكتاب او السنه او تعارفهم ان الزوجه لا تزف الى زوجها الا اذا قبضت جزءا من مهرها او تعارف الناس فيما بينهم انما يعطيها الخاطب مقام الخطبه الخطبه حين يخطب الرجل المراه ويعطيها لا يحسب من المهر وانما هو بمثابه الهديه فهذا هو عرف صحيح لم يخالف نصا من الكتاب او من السنه اما العرف الفاسد وهو ان كل هذا العرف او هذه العاده على خلاف النص بمعنى يخالف نصهم من القران الكريم او من السنه النبويه او يفوت مصلحه او يجلب مفسده راجحه مثل تعاطي الناس مثلا فيما بينهم او مجموعه من الناس ان الليل للسهر للقمار لشرب الخمور هذا مخالف للقران الكريم والسنه النبويه فهذا يسمى عرف فاسد وان تعارف عليه الناس كلهم عزيزي الدارس اليك هذا التدريب مثل لما ياتي بمثال عندك مثل بمثال للارض الفاسد ومثال للعرف القولي ومثال للعرف العام هل العرض حجه العرف في الشرق الاعتبار ولذلك الامام مالك كان من مذهبه الاخذ باجماع اهل المدينه وما تعرف عليه اهل المدينه ايضا الامام الشافعي لما انتقل من العراق الى مصر خالف المذهب القديم المذهب الجديد في كثير معظم المسائل لاختلاف العرف فيما بين الناس ولذلك استدلوا على حجيه العرف بادله كثيره من ابرزها قول الله عز وجل وهذا استدل بها الامام القرافي قال خذ العفو وامر بالعرف واعرض عن الجاهلين طبعا هذا استدلال في تكلف لان العرف المقصود في هذه الايه هو المعروف وليس الارض لكن من الادله على حجيه العرف ان الحرج مرفوع في الاسلام بمعنى عدم اعتباره يوقع الامه في الحرج وذاك مرفوض ايضا ان الاسلام بعد ان ظهر اقر كثيرا من الاعراف التي كانت لدى العرب ما دام لم يخالف نصا من الكتاب او من السنه فاقره الاسلام مثلا فرض الديه على العاقله كان عرفا سائدا واقرها الاسلام اقر الاسلام المضاربه اقر الشركه المشاركه بين الناس في التجاره او غيرها كانت موجوده في الجاهليه فاقرها الاسلام ان العرف في حقيقته يرجع الى دليل من ادله الشرع المعتبره بمعنى الناس حين يتعارفوا كلهم على شيء الا ما ندر فهو يعود الى الاجماع او المصلحه المرسله المرسله او سدد رائع او غيرها ومن شروط فهناك لهذا العرف شروط ليس كل عرف ان يعمل بها اول شرط من شروط العمل بالعرف ان يكون العرف غالب عند الناس بمعنى يتكرر فيهم لا يتخلف وليس مؤقت او عند ناس دون اناس اخرون ايضا الا يخالف نصا من النصوص الشرعيه من القران او من السنه الا يعارضه تصريح بخلافه بمعنى لو تعارف الناس فيما بينهم ولكن اتفقوا فيما بينهم مثال لذلك لو كان هناك شخصان او امراه تزوجت وكان العرف بين الناس ان المهره مؤجل لكنها اشترطت ان يكون معجل فلا يقال ان العرف غالب ما دام اتفقوا وفيه تصريح بخلاف ذلك العرف فيعمل بالتصريح ويعمل بالشرط الموجود بينهما ايضا ان يكون العرف معمولا به عند تحكيمه معنى ليس عرفا قديم او انتهى العمل به مثلا لو حلف شخص انه دائن لفلان بعشره دنانير فيراد بالدنانير الورقيه الذهبيه لان الذهبيه تريك العمل بها تنبيه عن العرف ان الاحكام التي تبنى على العرف تتغير تغير الزمان والمكان وتغير العرف لان الفرع يتغير بتغير الاصل ولذلك يقول الفقهاء في مثل هذا الاختلاف هو اختلاف عصر وزمان لاختلاف حجه وبرهان وعند التحقيق العرف ليس دليل شرعي مستقل فهو في الغالب يراعي المصلحه العامه للناس المصالح المرسله او يراعى تفسيرا النصوص فيخصص به العام ويقيد به المطلق وقد يكون للقياس فيه مجال عقل الاستثناء وان كان مخالفا للقياس انه بيع معدوم عزيزي الدارس اليك هذا التدريب الاخير في هذا اللقاء من شروط العمل بالعرف الا يخالف نصا من النصوص الشرعيه اذكر مثالا على ذلك صحح هذه العباره التاليه يشترط في العرف الذي يحتج به ان يستعمله الناس تاره ويتركونه اثاره اخرى واخيرا اليك هذا النشاط وهذا التكليف في نهايه هذا اللقاء وهو ان تعود الى كتاب روضه الناظر وجنه المناظر في اصول الفقه على مذهب الامام احمد بن حنبل بن قدامه المقدسي وتحدث فيه عن الادله التي ساقها المؤلف لبيان حجيه الاستصحاب خلاصه ما اخذنا في هذا اللقاء عزيزي الدارس اننا تحدثنا في هذا اللقاء على تعريف الاستصحاب وقلنا هو جعل الحكم الذي كان ثابتا في الماضي باقيا على حاله حتى يقوم دليل على انتقاله عن تلك الحال ان الاستصحاب ينقسم الى اربعه اجسام وذكرناها ان حجيه الاستصحاب قلنا ان الصحاب حكم العموم حتى يرد الخصوص واستصحاب النص حتى يرد ما ينسخ متفقا على الاحتجاج به وما عدا ذلك فقد اختلف فيه ثم انتقلنا الى الدليل الاخير وهو العرف وقلنا هو ما تعارفه الناس وساروا عليه من قول او فعل او ترك ويسمى العاده تحدثنا عن اقسام العرف باعتبار الشمول وعدمه ينقسم الى عرف عام وعرف خاص وايضا حسب نوعه ينقسم الى عرف قولي وعرف فعلي وباعتبار الصحه والفساد ينقسم الى عرف صحيح وعرف فاسد وانه يشترط في العرف ان يكون العرف غالب عند الناس ويتكرر منهم الا يخالف نصا من النصوص الشرعيه الا يعارضه تصريح بخلافه او اتفاق على خلاف ذلك او يخالف شرطا مشروطا بين المتعاقدين ان يكون العرف معمولا به عند تحكيمه وبهذا نكون قد وصلنا الى هذا نهايه هذا اللقاء نسال الله عز وجل ان ينفعنا واياكم به والسلام عليكم ورحمه الله وبركاته